Das Problem

Die routinierte und geschmeidige Verurteilungsindustrie lebt von Datenerhebungen aufgrund aufgedrängter oder unterstellter Einwilligung; wer kennt nicht die Berichte der Mandanten zu den Erklärungen der Polizei: »Dürfen wir reinkommen oder brauchen Sie einen Durchsuchungsbeschluss? Das wäre aber nur eine reine Formsache.«. Die Durchsuchung endet dann gerne mit dem Einverständnis, welches der Durchsuchungsbeamte - »Dein Freund und Helfer« - bereits für das Durchsuchungsopfer angekreuzt hat.

»Einwilligung« als Erlaubnistatbestand für Datenverarbeitung

Das Prinzip des Datenschutzrechtes wird gerne als »Verbot mit Erlaubnisvorbehalt« bezeichnet, auch wenn der Begriff nicht ohne Kritik blieb.1

»Einwilligung« auch als Erlaubnistatbestand für strafrechtliche Datenverarbeitung

Für Datenverarbeitung im Strafverfahren ist nicht die DS-GVO anzuwenden, sondern die JI-RL.2 Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO 3 und Art 1 Abs. 1 JI-RL4.

Ob im Anwendungsbereich der JI-RL eine Datenverarbeitung aufgrund Einwilligung überhaupt zulässig sein kann, ist umstritten.5

Die Ji-RL regelt weder die Einwilligung, noch verbietet sie dies. Die Erwägungsgründe 356 und 377 sollen zeigen, dass die Einwilligung zwar weitgehend, aber nicht vollständig ausgeschlossen ist.8

Man scheint sich aber letztendlich gleichwohl einig zu sein, dass der nationale Gesetzgeber Rechtsgrundlagen zur Datenverarbeitung aufgrund Einwilligung erlassen darf. Aus den Erwägungsgründen 35 und 37 ergibt sich aber auch eindeutig, dass die Einwilligung in die strafrechtliche Datenverarbeitung als besonders problematisch angesehen wir. Sie kann also nur in (extremen) Ausnahmen greifen und die Frage der »Freiwilligkeit der Einwilligung« ist besonders kritisch zu hinterfragen.

Damit ist aber nur die Frage des »ob« der Einwilligung geklärt; offen bleibt die Frage des »wie« der Einwilligung.