Literatur

Weblinks

Das Problem

Die routinierte und geschmeidige Verurteilungsindustrie lebt von Datenerhebungen aufgrund aufgedrängter oder unterstellter Einwilligung; wer kennt nicht die Berichte der Mandanten zu den Erklärungen der Polizei: »Dürfen wir reinkommen oder brauchen Sie einen Durchsuchungsbeschluss? Das wäre aber nur eine reine Formsache.«. Die Durchsuchung endet dann gerne mit dem Einverständnis, welches der Durchsuchungsbeamte - »Dein Freund und Helfer« - bereits für das Durchsuchungsopfer angekreuzt hat.

»Einwilligung« als Erlaubnistatbestand für Datenverarbeitung

Das Prinzip des Datenschutzrechtes wird gerne als »Verbot mit Erlaubnisvorbehalt« bezeichnet, auch wenn der Begriff nicht ohne Kritik blieb.1

»Einwilligung« auch als Erlaubnistatbestand für strafrechtliche Datenverarbeitung

Für Datenverarbeitung im Strafverfahren ist nicht die DS-GVO anzuwenden, sondern die JI-RL.2 Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO 3 und Art 1 Abs. 1 JI-RL4.

Ob im Anwendungsbereich der JI-RL eine Datenverarbeitung aufgrund Einwilligung überhaupt zulässig sein kann, ist umstritten.5

Die Ji-RL regelt weder die Einwilligung, noch verbietet sie dies. Die Erwägungsgründe 356 und 377 sollen zeigen, dass die Einwilligung zwar weitgehend, aber nicht vollständig ausgeschlossen ist.8

Man scheint sich aber letztendlich gleichwohl einig zu sein, dass der nationale Gesetzgeber Rechtsgrundlagen zur Datenverarbeitung aufgrund Einwilligung erlassen darf. Aus den Erwägungsgründen 35 und 37 ergibt sich aber auch eindeutig, dass die Einwilligung in die strafrechtliche Datenverarbeitung als besonders problematisch angesehen wir. Sie kann also nur in (extremen) Ausnahmen greifen und die Frage der »Freiwilligkeit der Einwilligung« ist besonders kritisch zu hinterfragen.

Damit ist aber nur die Frage des »ob« der Einwilligung geklärt; offen bleibt die Frage des »wie« der Einwilligung.

Normen

Gesetzgebungsverfahren

EU zum Europäischen Haftbefehl

Die »Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege« ist eine Erfindung des Bundesverfassungsgerichts. Ziel scheint es zu sein, die Grundrechte der Bürger unter den Vorbehalt der »Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege« zu stellen.

Prof. Dr. Sommer1 stellte dazu fest:

„Die Beseitigung der ursprünglichen Zweckbestimmung einer rechtlichen Institution mit dem – zudem unbelegten – Hinweis auf ihre drohenden Funtionsuntüchtigkeit wird vom Bundesverfassungsgericht sogar auf Kosten der Aushebelung von Grundrechten kultiviert.“

Später hatte Herr Landau (Richter am BVerfG a.D.) die Idee aufgegriffen und „wiederbelebt“.2 Interessant ist, dass die Möglichkeit, die »Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege« durch Bereitstellung ausreichend finanzieller Mittel statt Beschneidung der Grundrechte, scheinbar den Vorstellungshorizont der Protagonisten übersteigt.

Dass sich gerade Richter am Bundesverfassungsgericht als Gegner des Rechtsstaats outen, ist nicht nur befremdlich, sondern auch beschämend.

Es bleibt zu hoffen, dass mit dem Ruhestand von Landau nunmehr auch die Idee der „Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege“ für immer das Zeitliche segnet.

Literatur

Philipp Hürtigen
»Strafvereitelung der Verfahrensbeteiligten -
Verteidiger, Richter und Staatsanwälte im Spagat zwischen Profession und Strafvereitelung«
1. Auflage 2016, 537 Seiten, Broschiert, Nomos, € 119,00
Reihe Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, Band 148
ISBN 978-3-8487-3631-7

Angaben des Verlages

Zum Inhalt

Auch wer als Verteidiger, Staatsanwalt oder Richter zugunsten des Beschuldigten neutral sozialadäquat oder berufstypisch agiert, schwebt ständig unter dem Damoklesschwert der Strafvereitelung. Die Untersuchung bietet eine umfassende Auswertung der Diskussion über die Strafvereitelung und modifiziert bisherige Lösungsansätze, indem sie ein gemeinsames Beurteilungskriterium für die Verfahrensbeteiligten aufzeigt. Dabei werden - ausgehend von den geschützten Rechtsgütern sowie den internationalen und nationalen Vorgaben – ihre Funktionen im Strafprozess in den Mittelpunkt gestellt. Im Anschluss wird die Theorie auf alle relevanten Fallkonstellationen angewandt. Sie kann zur Behandlung künftiger Fragestellungen herangezogen werden. Die Erkenntnisse münden in einem Vorschlag zur Änderung der §§ 258 und 258a StGB. Die Arbeit behandelt implizit zudem bislang kaum diskutierte allgemeine materiell-rechtliche und prozessuale Fragen, die weit über die Strafvereitelung hinausreichen.

Dr. Nina Linnenbank
»Der Rückschaufehler bei strafrechtlichen Fahrlässigkeitsbeurteilungen - 
Zur Lokalisierung und Klassifizierung eines möglichen Rückschaufehlers im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Beurteilung fahrlässiger Erfolgsdelikte«
1. Auflage 2020, 389 Seiten, Broschiert, Nomos, € 98,00
Reihe Schriften zur Rechtspsychologie, Band 3
ISBN 978-3-8487-6775-5
eBook, € 98,00
ISBN 978-3-7489-0879-1

Angaben des Verlages

Zum Inhalt

Die Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, inwiefern strafrechtliche Fahrlässigkeitsbeurteilungen nach den verschiedenen strafrechtsdogmatischen Konzeptionen anfällig für kognitionspsychologische Verzerrungen durch den sog. Rückschaufehler (hindsight bias) sind. Zunächst lokalisiert die Autorin die rückschaufehleranfälligen Strafbarkeitsmerkmale in den einzelnen Konzeptionen. Sodann unternimmt sie den Versuch, einen bei der strafrechtlichen Fahrlässigkeitsbeurteilung möglicherweise auftretenden Rückschaufehler auf Grundlage des Dreifacettenmodells von Blank et al. zu klassifizieren. Schließlich werden die Konzeptionen daraufhin untersucht, ob einzelne von ihnen geeigneter als andere sind, verzerrende Einflüsse durch den Rückschaufehler zu vermeiden.

Dr. Christoph Nickolaus
»Ankereffekte im Strafprozess - 
Verstoß gegen das Prinzip des fairen Verfahrens?«
1. Auflage 2019, 268 Seiten, Broschiert, Nomos, € 69,00
Reihe Schriften zur Rechtspsychologie, Band 2
ISBN 978-3-8487-5267-6
eBook, € 69,00
ISBN 978-3-8452-9442-1

Angaben des Verlages

Zum Inhalt

Der Richter unterliegt bei seinem Urteilen dem psychologischen Ankereffekt, welcher die Beeinflussung des Urteils in Richtung eines zuvor wahrgenommenen numerischen Wertes bewirkt. Nach einer Aufarbeitung der vorhandenen Forschungen zum Ankereffekt erfolgt eine Diskussion darüber, ob durch das Vorliegen eines solchen Effektes bei der derzeitigen Rechtslage zu § 258 StPO hinsichtlich der Schlussvorträge ein Verstoß gegen das faire Verfahren vorliegt. Sodann wird mithilfe einer kritischen Auseinandersetzung die Notwendigkeit einer Reproduktion der Ergebnisse durch eigene empirische Untersuchungen verdeutlicht. Deren Durchführung hatte neben der Reproduktion das Aufzeigen von etwaigen Ausgleichsmöglichkeiten gegen Ankereffekte zum Ziel. Der statistischen Auswertung der eigenen Ergebnisse folgt eine kritische Auseinandersetzung mit denselben, insbesondere eine erneute Beurteilung der Frage nach einem Verstoß gegen das faire Verfahren.

"In der Rückschau überschätzen Menschen ständig, was vorhersehbar war. [...] Menschen meinen, dass andere den Ausgang eines Ergebnisses viel besser hätten vorhersehen müssen, als dies tatsächlich der Fall war."

Baruch Fischhoff 1

Das Problem

Das Phänomen Rückschaufehler beeinflusst das Strafverfahren insbesondere bei Fahrlässigkeitsdelikten sowie Unterlassungsdelikten.

Aus dem Erfordernis der objektiven und subjektiven Vorhersehbarkeit wird bei der Beurteilung in der Hauptverhandlung leicht eine reine Prüfung der Nachvollziehbarkeit. Eine nachträgliche Prognose ist schon in sich ein Widerspruch.

Je gravierender der eingetretene Erfolg ist, desto stärker ist die Überzeugung der Vorhersehbarkeit.2

Literatur

Weblinks

Fußnoten

Nach § 163 Abs. 2 S. 1 StPO gilt:

»Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes übersenden ihre Verhandlungen ohne Verzug der Staatsanwaltschaft.«

Das Problem

Der Wortlaut der Norm erscheint eindeutig, wenn auch die Auslegung des Wortes Verhandlungen in diesem Zusammenhang nicht so leicht erscheint.

Gleichwohl entspricht es verbreiteter Praxis der Polizei und des Zolls, Ermittlungen erst recht spät, teilweise erst nach Abschluss der von ihnen für erforderlich gehaltenen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zu übersenden oder mitzuteilen.1

Dies führt zu den (gewollten) Effekt, dass letztendlich die Polizei entscheidet, wann und in welchem Umfang der Beschuldigten oder dessen Verteidiger ihren Anspruch auf Information über die Ermittlungen, üblicherweise durch Akteneinsicht, gewährt wird.

Zweck der Übersendungspflicht

Staatsanwaltschaft ist Herrin des Ermittlungsverfahrens

Einig ist sich die Kommentarliteratur, dass die Staatsanwaltschaft als »Herrin des Ermittlungsverfahrens« das Ermittlungsverfahren leiten muss2 und daher zur justizmäßigen Sachleitung der polizeilichen Ermittlungen verpflichtet ist3.

Die Polizei ist Ermittlungsperson4 der Staatsanwaltschaft.

Die Leitungsaufgabe der Staatsanwaltschaft kann freilich nicht ohne die hierfür notwendigen Informationen erfüllt werden.5

Dazu LR/Erb6:

Die uneingeschränkte Verpflichtung der Polizei, ihre „Verhandlungen“, also alle bei ihr erwachsenen Vorgänge, ohne Verzug, also auf dem schnellsten Wege, der Staatsanwaltschaft zu übersenden, soll bewirken, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Aufgabe gerecht werden kann, sich aus einer umfassenden Sachverhaltskenntnis heraus erforderlichenfalls unmittelbar in die Ermittlungen einzuschalten und die weitere Sachbehandlung zu beeinflussen.

Akteneinsicht des Verteidigers oder des Beschuldigten

Soweit ersichtlich erwähnt aber keine Kommentierung, dass die Übersendung der »Verhandlungen« nicht nur zur Leitungsaufgabe der Staatsanwaltschaft erforderlich ist, sondern auch vielmehr für die Sicherstellung des Anspruchs auf Akteneinsicht.

Nach § 147 Abs. 5 S. 1 StPO ist für die Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft zuständig. Die Polizei darf keine Akteneinsicht gewähren. Die Akteneinsicht ist konkretisiertes Verfassungsrecht, nämlich des Anspruchs auf »rechtliches Gehör«.

Nach Art 6 Abs. 3 lt. a) EMRK hat jede angeklagte Person als Mindestrecht, »innerhalb möglichst kurzer Frist [...] über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden.«

Zeitpunkt der Übersendung

Richterliche Auffassung

Ziegler in SSW-StPO7:

Dies hat ohne zeitlichen Verzug zu geschehen, d.H. nach Abschluss aller für die Entscheidung nach § 170 erforderlichen Ermittlungshandlungen einschließlich der Beschuldigtenvernehmung (§ 163a StPO).

Rechtskonforme Auffassung

Wie gezeigt, ist die Übersendung der »polizeilichen Verhandlungen« notwendig für den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Akteneinsicht als »Normallfall« der Gewährung des rechtlichen Gehörs.

Daher muss § 163 Abs. 2 S. 1 StPO EGMR-konform dahingehend ausgelegt werden, dass durch rechtzeitige/unverzügliche Übersendung der »Verhandlungen« an die Staatsanwaltschaft diese ihre Pflicht auf unverzügliche8 Unterrichtung des Beschuldigten erfüllen kann.

Auch die Entscheidung des Gesetzgebers für den Plural bei »Vernehmungen« spricht für eine Pflicht zur sukzessiven Übersendung der jeweiligen Ermittlungshandlungen.

Die Auffassung der richterlichen Kommentatoren ist daher nicht nur unverständlich, sondern schlicht verfassungswidrig und rechtsfremd.

Keine "Heilung" der Polizeipraxis

Kein Gewohnheitsrecht

Es ist zumindest tröstlich, dass aus dem perpetuierten Gesetzesverstoß der Ermittlungsbehörden kein Gewohnheitsrecht für die Polizei entstanden sein soll:

Ziegler in SSW-StPO9:

Abweichend vom gesetzlichen Leitbild hat sich in der Praxis des polizeilichen Handelns dahin entwickelt, dass in den meisten Fällen Ermittlungen über die in Abs. 1 Satz 1 geforderten ersten Ermittlungshandlungen hinaus die Sache »ausermittelt« wird (vgl. LR/Erb § 163 Rn. 24.). Damit ist jedoch noch kein Gewohnheitsrecht entstanden, dass der Polizei ein Recht zu eigenständigen Ermittlungen ohne Einfluss der StA gibt.

Kein konkludenter Verzicht auf Übersendung durch Staatsanwaltschaft

Entgegen der Auffassung von Walther kann die Duldung der Praxis nicht zu einer rechtlichen Zulässigkeit verhelfen.

AnwK-StPO/Walter10:

Da diese Handhabung von den Staatsanwaltschaften geduldet wird, ist insofern von einer stillschweigenden Beauftragung der Polizei mit der Durchführung der erforderlichen Ermittlungen auszugehen.

Zweifelhaft ist bereits der angenommene Erklärungswert der vermeintlichen Duldung. Die damit einhergehende Auffassung, die Staatsanwaltschaft könne sich durch Untätigkeit Ihrer rechtlichen Pflichten entledigen, darf als abenteuerlich bezeichnet werden. Ebenso dass der Beschuldigte durch Untätigkeit/Duldung sein Recht auf Information bzw. rechtliches Gehör verliert.

Umfang der Übersendung

Der Umfang der Übersendungspflicht richtet sich naturgemäß nach den Umfang der Akteneinsicht sowie dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit und Aktenwahrheit.11

Dementsprechend umfasst der Begriff der Verhandlungen sämtliche Ermittlungsvorgänge, d.h. die vollständigen Akten einschließlich aller Spurenakten mit Bezug zu Tat und Täter, sachliche Beweismittel sowie Verfalls- und Einziehungsgegenstände.12

Rechtsmittel

Die nicht (rechtzeitige) Übersendung der »Verhandlungen« sind polizeiliche Maßnahmen im Ermittlungsverfahren. Dagegen ist die Fachaufsichtsbeschwerde bzw. Dienstaufsichtsbeschwerde13 zulässig. 14


Fußnoten

EuGH (Große Kammer), Urteil vom 2. März 2021, In der Rechtssache C-746 /18
Ein zu strafrechtlichen Zwecken dienender Zugang zu einem Verkehrs- oder Standortdatensatz elektronischer Kommunikationen, der es ermöglicht, genaue Schlüsse auf das Privatleben zu ziehen, darf nur zur Bekämpfung schwerer Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit gewährt werden
Leitsätze:
Der Gerichtshof (Große Kammer) hat für Recht erkannt: 
1.)      Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung ist im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die es Behörden zur Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten ermöglicht, Zugang zu einem Satz von Verkehrs- oder Standortdaten zu erlangen, die geeignet sind, Informationen über die von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsmittels getätigten Kommunikationen oder über den Standort der von ihm verwendeten Endgeräte zu liefern und genaue Schlüsse auf sein Privatleben zuzulassen, ohne dass sich dieser Zugang auf Verfahren zur Bekämpfung schwerer Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit beschränken würde; dies gilt unabhängig davon, für welchen Zeitraum der Zugang zu den betreffenden Daten begehrt wird und welche Menge oder Art von Daten für einen solchen Zeitraum verfügbar ist. 
2.)      Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 in der durch die Richtlinie 2009/136 geänderten Fassung ist im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die Staatsanwaltschaft, deren Aufgabe darin besteht, das strafrechtliche Ermittlungsverfahren zu leiten und gegebenenfalls in einem späteren Verfahren die öffentliche Klage zu vertreten, dafür zuständig ist, einer Behörde für strafrechtliche Ermittlungen Zugang zu Verkehrs- und Standortdaten zu gewähren.  
Fundstellen:
Fundstellen:
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